Yesterday, at the invitation of dr. mr. Tina van der Linden, I gave a lecture on copyright and internet at the University of Utrecht. My presentation can be found here.2009-05-26 copyright and internet

Op uitnodiging van Martin Senftleben (hoogleraar intellectuele eigendom Vrije Universiteit) gaf ik gisteren op de VU een gastcollege over DRM. Dit als bijdrage aan het vak  met de klinkende naam ‘Intellectuele eigendom in de digitale samenleving’. 

Voor de liefhebber (al was het maar voor de plaatjes) is deze presentatie hier te vinden: 

2009-02-11-drm-gastcollege-vu-bart-beuving

(Deze opinie heb ik samen met Maurits Westerik geschreven en is gepubliceerd in het Tijdschrift voor Internetrecht 2008/6) 

 1. Inleiding

Over Open Source Software (OSS) bestaan nog steeds veel misverstanden. Een van die misverstanden betreft de veronderstelde verplichting dat ontwikkelaars de broncode van door hen aangepaste OSS software moeten delen met de andere gebruikers (’share-alike’). Het is dit misverstand dat er toe heeft geleid dat veel bedrijven vrezen dat zij, door te investeren in OSS, de facto hun R&D geld op straat gooien.

Die zorg is niet altijd terecht. Veel OSS licenties kennen deze zogeheten share-alike verplichting namelijk niet. Daarbij kan door middel van Software as a Service (SaaS) dienstverlening de meeste OSS zonder al te veel moeite worden gebruikt als ware het ‘closed source’ software.

In deze bijdrage bespreken de auteurs kort de share-alike bepaling zoals die in verschillende OSS licenties wordt gebruikt om daarna te laten zien hoe de veelgebruikte SaaS-route bewandeld kan worden om de strengere share-alike clausules te omzeilen.

2. OSS en de share-alike bepaling

Het openstellen van de broncode ligt in zekere zin ten grondslag aan de gedachte van “open source” software. De veel gebruikte Open Source definitie van het Open Source Initiative (OSI) noemt het als een van de tien vereisten waaraan een licentie moet voldoen voordat het officieel Open Source mag heten.[1] Gebruikers zijn verplicht bij het verspreiden van de software ook de broncode mee te leveren of in ieder geval aan te bieden. Het uitgangspunt van OSS-licenties is dus dat de broncode van de gelicentieerde software openlijk en vrijelijk beschikbaar moet zijn voor iedereen die er gebruik van wil maken.

Sommige OSS-licenties kennen daarnaast zeer nadrukkelijk een share-alike bepaling: de verplichting om ook eventuele aangepaste versies van de broncode weer vrijelijk ter beschikking te stellen aan derden. Een goed voorbeeld van een dergelijke OSS-licentie is de bekende (en veelgebruikte) General Public License (GPL)[2], onder welke licentie onder meer de Linux-kernel wordt verspreid.

Volgens de opstellers van dergelijke share-alike-licenties (ook wel copyleft OSS-licenties genoemd) is “vrije software”[3] niet zonder verplichtingen: in ruil voor jouw eigen vrije gebruik van de software moet je zelf ook je steentje bijdragen aan de beschikbaarheid van de broncode, namelijk door jouw eigen aanpassingen aan de OSS weer ‘open te stellen’ voor anderen.

Het is dit ‘virale effect’ dat maakt dat sommige partijen huiverig zijn om te investeren in OSS. Het past niet in het businessmodel van veel software-ontwikkelaars om hun investeringen op deze wijze zomaar weg te geven. Tegelijkertijd hebben ook veel IT-afnemers aarzelingen. Zij schrikken terug voor de risico’s van het vrijgeven van de investeringen die door de interne (of externe) IT-afdeling zijn gedaan in het verder ontwikkelen of aanpassen van de broncode. De angst bestaat, al dan niet terecht, dat de concurrentie zomaar een ‘free ride’ krijgt aangeboden. Toch is er een methode om deze share-alike bepalingen buiten werking te stellen.

3. SaaS

Software as a Service (SaaS) is een software-implementatiemodel waarbij een dienstverlener als host een applicatie over het Internet aanbiedt aan gebruikers. Dit betekent dus dat de software niet op de computer van de gebruiker staat, maar alleen op de servers van de dienstverlener is geïnstalleerd. Voorbeelden zijn de meeste webmail-diensten (Gmail, Hotmail), veel Wiki’s, maar natuurlijk ook zakelijke softwaredienstverleners zoals Salesforce.com.

Anders dan soms wel wordt aangenomen[4] is het SaaS-implementatiemodel geen nieuw concept. Het bestond al voor de dot.com crash van 2001 in de vorm van het Application Service Provider (ASP) model, maar het idee zelf is zelfs al tientallen jaren oud. Echter, pas de laatste jaren zijn alle benodigde ingrediënten (zoals bandbreedte, aangepaste server-architectuur, betrouwbare verbindingen en een acceptatiegraad) in voldoende mate aanwezig om ook software op grotere schaal succesvol als een dienst te kunnen aanbieden.

De schattingen over de aanwezigheid en groei van SaaS lopen flink uiteen, maar duidelijk is dat SaaS een commercieel interessant alternatief biedt voor de traditionele vormen van IT-dienstverlening.

Dat is ook niet vreemd. Zowel voor de softwareleverancier als de gebruiker kent SaaS een aantal voordelen. SaaS biedt de leverancier volledige controle over de software-versies die door de gebruikers worden gebruikt en welke veranderingen (zoals patches, instellingen en gebruiksrechten) worden doorgevoerd. Naast de efficiency die hiermee kan worden bereikt, betekent dit ook dat dienstverlening aan de klant simpel ‘tailor made’ kan worden gemaakt én uitsluitend door deze aanbieder kan plaatsvinden. Daarmee wordt een continue stroom aan inkomsten gegenereerd. Verder biedt SaaS bescherming tegen decompilatie en dus een betere bescherming van het intellectuele eigendom van de rechthebbende op de software: de software staat uitsluitend bij deze leverancier op de server en kan dus niet gemakkelijk door onbevoegden worden gedecompileerd en gebruikt.

Ook voor de gebruiker brengt SaaS belangrijke voordelen mee. Doordat de software niet meer op de computer van de gebruiker staat en behoeft te worden onderhouden, kan SaaS voor de gebruiker de kosten verlagen die hij anders moet maken voor onderhoud, hardware en support. Daarnaast worden de kosten een doorlopende post in plaats van een min of meer eenmalige (upfront) investering of een jaarlijkse licentievergoeding.

4. SaaS en OSS – Algemeen

Vanuit de traditioneel ‘OSS-huiverige’ hoek van bedrijven die hun eigen verbeteringen aan OS-software liever niet willen delen met de gemeenschap, wordt nu met aandacht naar SaaS gekeken. SaaS lijkt een succesvol businessmodel te zijn en OSS heeft zich inmiddels met succesvolle producten zoals Linux, Apache en Java bewezen als een commercieel waardevol product. Zou het dan niet mogelijk zijn om het SaaS-model op zo’n manier in te zetten dat men wel de ‘lusten’ van OSS heeft maar dat de ‘lasten’ van de share-alike bepalingen buiten de deur kunnen worden gehouden?

Wij zullen hier verdedigen dat dit inderdaad mogelijk blijkt te zijn. Afhankelijk van de toepasselijke OSS-licentie kan een onderneming aan wie software onder een OSS-licentie is verstrekt, deze software (laten) wijzigen en de gewijzigde versie vervolgens als een SaaS-dienst aanbieden, zonder verplicht te zijn de broncode van de gewijzigde versie aan derden ter beschikking te stellen, zelfs indien er share-alike bepalingen in de OSS-licentie zijn opgenomen.

Voorop moet worden gesteld dat het merendeel van de OSS-licenties ruime mogelijkheden biedt om vrijelijk gebruik te kunnen maken van OSS. Voor sommige licenties geldt overigens dat deze geschreven zijn voordat het volle potentieel van SaaS (of het ASP-model) zichtbaar was. Een belangrijk voorbeeld daarvan is de GPL v2 die in juni 1991 werd gepubliceerd.

Andere licenties zijn principieel ‘gemakkelijk’ op dit gebied. Voorbeelden van deze zogeheten ‘permissive’ OSS-licenties (ook wel ‘non-copyleft’ licenties genoemd) zijn de Massachusetts Institute of Technology (MIT) en de Berkeley Software Distribution (BSD) licenties. Deze licenties bieden de gebruikers/ontwikkelaars bewust de mogelijkheid om met de onder deze licenties verkregen software (min of meer) te doen en laten wat deze gebruikers maar willen.

Zo kunnen gebruikers er voor kiezen om software te ontwikkelen op basis van bijvoorbeeld bestaande BSD-software en het nieuw ontstane werk weer ter beschikking te stellen op grond van een licentie naar eigen keuze. Het ‘virale effect’ dat de copyleft OSS-licenties kenmerkt, doet zich bij deze licenties niet voor.

5. SaaS en de GPLv3 en de AGPLv3

‘SaaS als sluipweg’ is dus met name interessant voor de gebruiker die graag exclusief wenst voort te bouwen op software die is gelicentieerd onder een copyleft OSS-licentie.

Bij twee recente copyleft OSS-licenties is bij het opstellen actief nagedacht over SaaS-gebruik, te weten de GPL versie 3 (GPL v3 – juni 2007) en de Affero GPL v3 (AGPL v3 – november 2007).

Zowel de GPL v3 als de AGPL v3 is onder de hoede van de Free Software Federation (FSF) opgesteld. Ondanks sterke overeenkomsten tussen de beide licenties zijn bij het opstellen tegenovergestelde keuzes over SaaS gemaakt.

Het is mogelijk om software onder de GPL v3 te gebruiken voor het aanbieden van SaaS-diensten zonder dat de verplichting bestaat om de aangepaste broncode vrij te geven. De verplichting om broncode van een gewijzigd werk aan de gebruikers van dat werk te leveren, treedt volgens deze licentie pas in werking als die gewijzigde versie ook wordt “Overgebracht” (”conveyed”), aldus artikel 6 GPL v3.[5]

Het “Overbrengen” van een werk in de zin van GPL v3 betekent elke vorm van “Verspreiden” (kort gezegd elke auteursrechtelijk relevante handeling) dat andere partijen in staat stelt om kopieën te maken of te ontvangen. Echter, in artikel 0 GPL v3 wordt bij deze definitie van Overbrengen een uitzondering gemaakt: de enkele interactie met een gebruiker door middel van een computernetwerk zonder verplaatsing van een kopie, geldt niet als Overbrengen. [6]

Met andere woorden, onder de GPL v3 is het toegestaan om de software te compileren en zelfs openbaar te maken in de zin van de (Nederlandse) Auteurswet, zonder share-alike verplichting.

Dit lijkt lijnrecht in te gaan tegen de idealistische ideeën die door de FSF worden uitgedragen. De verplichting om de broncode van een gewijzigde versie van software onder de GPL v3 ter beschikking te stellen is zelfs een van de meest in het oog springende voorwaarden van de GPL-licenties.

Onder de GPL v3 is er dus toch bewust voor gekozen de SaaS-route expliciet toe te staan. De achtergrond van deze merkwaardige situatie is een sterk staaltje van OSS-compromis-politiek. Deze ‘SaaS-uitzondering’ stond namelijk niet in een eerder concept van de GPL v3. Sterker nog, men wilde juist de SaaS-route afsluiten. Bij het opstellen van de GPL v3 waren echter ook veel partijen betrokken die uit bedrijfsmatig oogpunt behoefte hadden aan de bestaande SaaS-sluiproute.

Bedacht moet worden dat vele grote software-producenten en talloze web start-ups OSS gebruiken en dat veel webapplicaties zijn gebaseerd op OSS. Kennelijk hadden deze SaaS-gerichte partijen de meerderheid bij de besluitvorming rond dit deel van de GPL v3. Had de FSF de originele anti-SaaS-clausule ondanks de weerstand doorgedrukt, dan was GPL-software wellicht een stuk minder aantrekkelijk geworden voor ontwikkelaars met meer commerciële (bij)bedoelingen.[7]

Het resultaat is dus dat SaaS-diensten expliciet uitgezonderd worden van de share-alike bepaling. Dit gegeven biedt ruime mogelijkheden. Relatief goedkoop en snel kan zo op exclusieve basis worden voortgebouwd op bestaande software.

Deze SaaS-route kan daarbij binnen een concern behulpzaam zijn bij het wegnemen van onzekerheid. In veel concerns is de IT-afdeling in een aparte vennootschap ondergebracht of is in zijn geheel uitbesteed aan externe IT-dienstverleners. Als deze IT-afdeling een aangepast programma onder de GPL v3 binnen de hele groep van ondernemingen wenst te verspreiden, is het momenteel niet helemaal duidelijk of dit nu betekent dat het programma wordt ‘Overgebracht’ en dus aan alle moeder- en zusterbedrijven (en mogelijk ook aan derden) een kopie van de broncode moet worden gegeven. Deze brede verspreiding van de broncode is meestal om uiteenlopende redenen niet wenselijk (denk onder meer aan versie-management, security en vertrouwelijkheid). Met SaaS bestaat dus geen verplichting om de broncode van een dergelijk aangepast programma vrij te geven.

Zoals gezegd heeft de FSF ook de AGPL v3 opgesteld, die ook wel de Affero GPL v3 wordt genoemd en voortborduurt op de oorspronkelijke Affero licentie. De AGPL v3 sluit – net als zijn voorganger – de “SaaS als sluipweg” uitdrukkelijk af. De opstellers van de oorsponkelijke Affero licentie waren namelijk van mening dat men SaaS niet anders moest behandelen dan een ‘gewone’ openbaarmaking en dus ook bij een SaaS openbaarmaking de aangepaste broncode vrijelijk aan derden ter beschikking dient te worden gesteld.[8]

Met andere woorden: de verplichting om de broncode te delen treedt onder de AGPL v3 in werking door het enkele verschaffen van toegang (”accessing the service”). Zo wordt “Saas als sluipweg” dus effectief afgesneden.

6. Conclusie

Veel OSS-licenties kunnen of willen niets doen aan het exclusieve gebruik dat SaaS-aanbieders maken van OSS. Dit gegeven biedt natuurlijk mogelijkheden voor de zakelijke gebruiker. Een bedrijf dat de vruchten van eigen softwareontwikkeling intern wenst te houden kan dat dus ook met OSS doen. Men moet dan wel de basissoftware secuur selecteren op SaaS-vriendelijke OSS-licenties en de aangepaste software vervolgens enkel als SaaS aanbieden.

Het is de vraag of deze SaaS-route op de lange termijn niet een probleem zal gaan vormen voor de OSS-gemeenschap. Als SaaS immers als fenomeen blijft groeien en bedrijven vrijelijk putten uit de beschikbare OSS zonder iets terug geven aan de OSS-gemeenschap, dan zou de bereidheid om te doneren aan deze gemeenschap wel eens langzaamaan af kunnen nemen. Het is niet ondenkbaar dat een nieuwe generatie OSS-licenties om deze reden wel eens heel wat minder SaaS-vriendelijk zou kunnen zijn.

[2] Deze licentie is in de originele Engelse versie te vinden op www.fsf.org/licensing/licenses/gpl-3.0.html en in het Nederlands op http://www.gnu.org/licenses/translations.html.

[3] In de OSS gemeenschap wordt met “free software” nadrukkelijk “vrije” en niet noodzakelijkerwijs “gratis” software bedoeld.

[4] Zie bijvoorbeeld het artikel “Progress ziet vooruitgang in SaaS” van Rolf Zaal van 28 oktober 2008 in de Automatiseringsgids (http://www.automatiseringgids.nl/).

[5] “You may convey a covered work in object code form under the terms of sections 4 [identieke kopieen] and 5 [gewijzigde versies], provided that you also convey the machine-readable Corresponding Source under the terms of this License, (…)”

[6] “Mere interaction with a user through a computer network, with no transfer of a copy, is not conveying.”

[7]   Nadat deze interne strijd gestreden was, gaf de FSF zelf het volgende als verklaring:

“We have made this decision [om SaaS specifiek uit te zonderen -auteurs] in the face of irreconcilable views from different parts of our community. (…) Free software vendors allied to these users joined in their objections, as did a number of free software developers arguing on ethical as well as practical grounds.” (Zie de toelichting op het derde GPL-concept, pagina 30, gplv3.fsf.org/gpl3-dd3-rationale.pdf)

[8] Dit standpunt is in de AGPLv3 op de volgende wijze terug te vinden:

“Notwithstanding any other provision of this License, if you modify the Program, your modified version must prominently offer all users interacting with it remotely through a computer network (if your version supports such interaction) an opportunity to receive the Corresponding Source of your version by providing access to the Corresponding Source from a network server at no charge, through some standard or customary means of facilitating copying of software.” (zie www.fsf.org/licensing/licenses/agpl-3.0.html)

On 30 May 2008, the Supreme Court in the Netherlands judged in a dispute between the sons of the real estate broker Endstra who was murdered in 2005 and two journalists that for the creation of a copyrighted work it is not required that the author intended to make a creation.

In 2003 and 2004, the real estate broker Endstra held fifteen conversations with detectives of the Criminal Intelligence Unit in all secrecy. Endstra told them that he was extorted for many millions by Willem Holleeder. He also accused the Holleeder-organisation of a large number of liquidations. Without Endstra’s knowledge, these conversations were recorded on tape and the majority of these conversations were literally typed out later. For safety reasons’, these recorded conversations were held in a driving car and are also known as ‘the back seat conversations’ or ‘the Endstra tapes’. Not four months after the last conversation, Endstra was murdered.

The police started an investigation into this liquidation and the extortion by the Holleeder-organisation. The transcripts of 9 conversations and summaries of the other back seat conversations were added to the criminal file and were obtained by two journalists of the Dutch newspaper the Parool. These journalists published these conversations in a book with the name ‘the Endstra-tapes’ only omitting too many ‘ers’, dots and certain personal information and adding a preface and an epilogue.

It is not a total surprise that Endstra´s sons are not happy with this publications and try to enforce through the court that this book must be withdrawn from the market. For this, they inter alia assert that the back seat conversations were conducted in an interview form and that these interviews are to be designated as a work in the meaning of the Copyright Act and are therefore copyrighted like a painting or lecture. For publication thereof, permission is required from the Endstra heirs.

A brief explanation is not out of place here. A product is copyrighted in the Netherlands if there is an expression that ´has its own original character and bears the personal stamp of the author´. In other words: a work must be somewhat original. Beautiful or ugly, good or bad, little effort or years of work, this is all irrelevant in the judgment whether something is copyrighted: as long as there is an original expression this will in general be copyrighted. Concrete examples of works that may be copyrighted, are novels, paintings, software and this article, but also television formats, musical improvisations, games and lectures. But this is not the end of it. In 2006, the Dutch Supreme Court determined that also a scent may qualify for copyright protection. In the same year it was also affirmed that kinetic schemes may also be copyrighted. It is therefore clear that a large diversity of works in the Netherlands enjoy copyright protection. Also conversations and interviews can be regarded as copyrighted works.

Back to the Endstra-tapes. Both the District Court Amsterdam and the Court of Appeal Amsterdam did not find that these conversations are copyrighted. These courts see the conversations as a businesslike transfer of information. It is assessed that the requirements applicable to qualify for copyright protection in the Netherlands are low, but not so low that there is no threshold at all. Before there is a work in a copyright meaning, this work must have been ‘conceived as a coherent creation’ by the author. An author must intentionally want to make an intellectual creation, as the Court of Appeal told. Although Endstra undoubtedly thought about what he wanted and did not want to release to the detectives and therefore applied a certain selection, he did not intentionally couch his story in this design, which means that there is no copyrighted work.

Actually, the Court of Appeal says here that if someone does not intend to make a copyrighted work, no copyrighted work is created. Endstra thought he was only transferring information hoping that on this basis the Criminal Intelligence Unit would catch Holleeder and mates. He was not writing crime fiction and therefore does not deserve copyright protection according to the Court of Appeal.

With the introduction of this ‘intention requirement’, the Court of Appeal seems to add a new requirement to the copyright protection requirements. Wrongfully, according to the Supreme Court. It is true that there must be human labour and therefore creative choices, but it concerns a characteristic that is to be known from the product itself. It is not important whether the author has intentionally wanted to create a work and has intentionally wanted to make creative choices. In other words: it does not matter whether Endstra opted for making a work and intentionally made particular original choices. If in the Endstra-tapes sufficiently creative choices were made, these conversations are copyrighted. Whether this is also actually the case will be assessed by the Court of Appeal The Hague.

Some lawyers have asserted that such view is incorrect because there must be an ´intended creation´, it being important whether this creation is destined for publication. I myself think that the Supreme Court is right though. Also unintended creations deserve to be copyrighted. Contents and intention are, just like the question whether something is ´beautiful´, irrelevant in the answer to the question whether something has an original design. In addition, the intention requirement is not completely logical: the creation of a work is for example not the primary approach of this piece of text by me. The primary object of this article is to inform you, not to create a copyrighted work.

Furthermore, in practical respect it is naturally very hard to find out whether a particular form was intentionally chosen. It can in any case not be inquired from Endstra anymore…

Op 29 oktober 2008 geef ik samen met mijn kantoorgenoot Maurits Westerik een cursus over open source licenties in het algemeen en de GPL in het bijzonder. Deze cursus biedt een een juridisch raamwerk aan juristen en IT-ers met juridische interesse die wel eens een vraag hebben over open source licenties. De nadruk zal liggen op praktische aandachtspunten voor het werken met open source licenties in het algemeen en de GPL v.2 en v.3 in het bijzonder. Meer informatie over deze cursus kan hier worden teruggevonden: OSS: de GPL v.2 en v.3 nader bekeken. Voor meer info kan je me mailen of bellen.

De langverwachte Nederlandse vertaling van de
GPL v.3 (NL 1.0) is hier te vinden. Hopelijk komt deze vertaling ook in jouw praktijk van pas.

De industrie is huiverig, de open source gemeenschap (grotendeels) enthousiast en de dagelijkse gebruiker probeert nog steeds te begrijpen wat er nu eigenlijk allemaal staat: de General Public License versie 3 houdt de gemoederen al weer geruime tijd bezig.  

Over een ding is vriend en vijand het eens: deze licentie is niet makkelijk te begrijpen. Dit komt onder meer doordat de opsomming van rechten en plichten wordt afgewisseld met opmerkingen van meer beschouwelijke en politieke aard. Ook zijn de gebruikte zinnen erg lang en werken de in de tekst gegeven voorbeelden bepaald niet verhelderend.

Op 29 juni jl heeft de GPL v.3 zijn eerste verjaardag gevierd. Een goed moment voor een traktatie voor alle IT-ers en juristen die geregeld met deze licentie worstelen. In de hoop dat een Nederlandse vertaling van deze licentie bijdraagt aan een beter begrip van deze spraakmakende licentie, heb ik samen met Maurits Westerik (we zijn allebei advocaat bij Bird & Bird en gespecialiseerd in IT en intellectueel eigendomsrecht) deze licentie in het Nederlands vertaald. 

Deze vertaling (de ‘GPL v.3 (NL 1.0)’) zal zeer binnenkort onder meer hier op mijn website te verkrijgen zijn.

Later dit jaar zullen we ook een GPL v.3 Tekst en Commentaar-versie verspreiden. Hierin zal elk artikel en de consequenties hiervan duidelijk worden uitgelegd. Ook zal ik in oktober van dit jaar samen met Maurits een eendaagse cursus geven over open source-licenties in het algemeen en de de GPL v. 3 en v. 2 in het bijzonder. Mocht je hier interesse in hebben, kan je me natuurlijk een mailtje sturen.

(Ook geplaatst in het Advocatenblad, 11 juli 2008)

Op 30 mei 2008 heeft de Hoge Raad in een geschil tussen de zonen van de in 2005 vermoorde Endstra en twee journalisten geoordeeld dat voor de totstandkoming van een auteursrechtelijk beschermd werk het niet nodig is dat de maker bewust een creatie wilde scheppen Hieruit volgt dat de gesprekken die Endstra kort voor zijn dood in het geheim met rechercheurs heeft gevoerd, auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn en het boek De Endstra-tapes inbreuk maakt op deze auteursrechten.

Het is bepaald niet voor het eerst dat de kwestie Endstra / Holleeder voor juridische reuring zorgt. Zo is in een spraakmakende strafzaak op 21 december 2007 Holleeder veroordeeld voor onder meer het afpersen van de in 2004 vermoorde vastgoedhandelaar Endstra. Advocaten hebben confrères en ex-confrères al dan niet gewenst in hoofdrollen kunnen zien schitteren in bijzaken die voortvloeien uit deze kwestie. Ook heeft heel Nederland van gedachte kunnen wisselen over de vraag of Moszkowicz zowel Holleeder als Endstra bij kon staan. Daarbij kon nóg verder in de marge worden vernomen dat een advocaat wél een ‘beroepsleugenaar’ mag worden genoemd, maar geen ‘maffiamaatje’ en is en passant door Moszkowicz de prachtige term ‘diffamerend’ weer nieuw leven ingeblazen.

En nu wordt ook het intellectuele eigendomsrecht verrijkt met een interessant arrest.

Wat was er aan de hand. In 2003 en 2004 voerde vastgoedhandelaar Willem Endstra in het diepste geheim vijftien gesprekken met rechercheurs van de Criminele Inlichtingeneenheid (CIE). Deze gesprekken zijn zonder medeweten van Endstra op tape opgenomen en het merendeel van deze gesprekken is later letterlijk uitgetypt. Deze opgenomen gesprekken zijn om veiligheidsredenen gevoerd in een rondrijdende wagen en staan dan ook wel bekend als ‘de achterbankgesprekken’ of ‘de Endstra-tapes’.

In deze gesprekken schetst Endstra een zeer gedetailleerd en huiverigwekkend beeld van nietsontziende criminelen als Willem Holleeder, Sam Klepper en Mink Kok. Endstra komt over als een zachtaardige man die verstrikt is geraakt in een keiharde wereld waar voor geldelijk gewin zonder aarzeling de trekker wordt overgehaald. Endstra vertelde hij dat hij voor vele miljoenen werd afgeperst door Willem Holleeder. Ook beschuldigde hij de Holleeder-organisate van een groot aantal liquidaties. Extra luguber is het lezen van deze verslagen in de wetenschap dat nog geen vier maanden na het laatste gesprek Endstra zelf werd vermoord.

Door de politie is een onderzoek gestart naar deze liquidatie en de afpersing door de Holleeder-organisatie. De transcripten van 9 gesprekken en samenvattingen van de overige achterbankgesprekken zijn toegevoegd aan het strafdossier en in handen gekomen van twee journalisten van het Parool. Deze journalisten hebben met een enkele bewerking in de vorm van het weglaten van te veel ‘eeh’s’, puntjes en bepaalde persoonlijke gegevens en toevoeging van een voorwoord en nawoord, deze gesprekken in boekvorm gepubliceerd onder de naam ‘de Endstra-tapes’.

Niet geheel verwonderlijk zijn de zoons van Endstra hier niet gelukkig mee en proberen via de rechter af te dwingen dat dit boek uit de handel moet worden gehaald. Zij stellen hiertoe onder meer dat de achterbankgesprekken zijn gevoerd in een interviewvorm en deze interviews aan te merken zijn als een werk in de zin van de Auteurswet en dus net als een schilderij of voordracht auteursrechtelijk zijn beschermd. Voor publicatie hiervan is dan dus toestemming nodig van de (erven van) Endstra.

Een korte uitleg is hier op zijn plaats. Een voortbrengsel is auteursrechtelijk beschermd als sprake is van een uiting dat een zogeheten ‘eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt’. In meer normale mensentaal: een werk moet enigszins origineel zijn. Mooi of lelijk, goed of slecht, weinig moeite of juist jaren werk, het is allemaal niet relevant bij de beoordeling of iets een auteursrechtelijk is beschermd: als maar sprake is van een originele uiting zal dit over het algemeen auteursrechtelijk zijn beschermd.

Concrete voorbeelden van werken die auteursrechtelijk beschermd werken kunnen zijn, zijn romans, schilderijen, software en dit artikel, maar óók televisieformats, muziekimprovisaties, spelletjes en voordrachten. Maar daar houdt het niet mee op. In 2006 is door de Hoge Raad uitgemaakt dat ook een geur ook in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. In hetzelfde jaar is ook bevestigd dat kinetische schema’s eveneens auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. Duidelijk is dan ook dat een grote diversiteit van werken in Nederland auteursrechtelijke bescherming geniet. Ook gesprekken en interviews kunnen worden beschouwd als auteursrechtelijk beschermde werken.

Terug naar de Endstra-tapes. Zowel de Rechtbank Amsterdam als het Gerechtshof Amsterdam vonden niet dat deze gesprekken auteursrechtelijk beschermd zijn. Deze rechters zien de gesprekken als een zakelijke informatieovedracht. Overwogen wordt dat de vereisten die gelden om voor auteursrechtelijke zin bescherming in aanmerking te komen in Nederland laag zijn, maar toch niet zo laag dat er geen drempel meer is. Alvorens van een werk in auteursrechtelijke te kunnen spreken moet dit werk door de maker als ‘coherente creatie zijn geconcipieerd’. Daarbij moet een maker bewust een geestelijke creatie willen scheppen, aldus het Gerechtshof. Hoewel Endstra ongetwijfeld heeft nagedacht over wat hij wel en niet tegenover de rechercheurs wilde loslaten en dus een bepaalde selectie heeft toegepast, heeft hij volgens het Gerechtshof niet bewust zijn verhaal in deze vormgeving gegoten en is er dus geen sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk.

Eigenlijk zegt het Gerechtshof hier dat als iemand niet van plan is een auteursrechtelijk werk te maken, er ook geen auteursrechtelijk werk ontstaat. Endstra meende alleen informatie over te dragen in de hoop dat de CIE op grond hiervan Holleeder en kornuiten aan zou pakken. Hij was geen misdaadroman aan het schrijven en verdient dus kennelijk volgens het Hof geen auteursrechtelijke bescherming.

Met de introductie van deze ´bewustheidseis´ lijkt het Gerechtshof een nieuwe eis toe te voegen aan de auteursrechtelijke beschermingsvereisten. Ten onrechte, aldus de Hoge Raad. Er dient weliswaar sprake te zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, maar het gaat hierbij om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Niet van belang is of de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft willen maken. Met andere woorden: het maakt niet uit of Endstra er voor heeft gekozen om een werk te maken en bewust bepaalde originele keuzes heeft gemaakt. Als maar in Endstra-tapes voldoende creatieve keuzes zijn gemaakt, zijn deze gesprekken auteursrechtelijk beschermd. Of dit ook feitelijk het geval is, zal worden beoordeeld door het Gerechtshof Den Haag.

Door sommige rechtsgeleerden is gesteld dat een dergelijke visie onjuist is omdat er sprake moet zijn van een ´gewilde schepping’ waarbij het van belang is of deze schepping bestemd zijn voor publicatie. Zelf meen ik dat de Hoge Raad het echter bij het juiste eind heeft. Ook ongewilde scheppingen verdienen auteursrechtelijke bescherming. Inhoud en bewustheid zijn net als de vraag of iets ‘mooi’ is niet relevant bij de beantwoording van de vraag of iets een oorspronkelijke vormgeving kent. Daarbij is de bewustheidseis niet heel logisch: het scheppen van een werk is bijvoorbeeld niet de primaire insteek van dit stuk tekst van mijn hand. Ik wens primair u te informeren, niet een auteursrechtelijk beschermd werk te scheppen.

Daarbij is het natuurlijk praktisch gezien heel erg lastig om er achter te komen of bewust voor een bepaalde vorm is gekozen. Aan Endstra is dit in ieder geval niet meer na te vragen.

De vraag is dan nog aan wie dit auteursrecht toekomt. De Endstra-tapes zijn immers geen monologen maar gesprekken waarbij informant Endstra wordt ‘gerund’ door drie rechercheurs van de CIE. Het is dan ook aannemelijk dat sprake is van een gemeenschappelijk werk dat toebehoort aan de die rechercheurs (althans hun werkgever) en de erven Endstra gezamenlijk.

Dit alles geldt dan natuurlijk ook voor bijvoorbeeld de, uit slim PR-oogpunt door Peter de Vries ‘voorbankgesprekken’ betitelde, gesprekken tussen Patrick van der Eem en Joran van der Sloot. Zoals bekend zijn ook deze gesprekken met een aantal geheime camera’s opgenomen zonder dat Joran zich hier van bewust was. Als deze gesprekken voldoende oorspronkelijk zijn (en ik vermoed dat dit wel het geval is), hebben zowel Patrick en consorten als Joran zeggenschap over het beroemde verborgen camerawerk.

Dit betekent overigens niet dat daarmee elke openbaarmaking van zowel de achterbank- als de voorbankgesprekken niet is toegestaan zonder toestemming van de makers. In beide gevallen is het denkbaar dat gezien de grote nieuwswaarde de vrijheid van meningsuiting zwaarder moet wegen dan de rechten van de makers.

Hoewel dit arrest van de Hoge Raad dus niet per definitie goed nieuws is voor de erven Endstra of Joran van der Sloot, kunnen alle schilders die hun kunstwerken normaliter in een delirium produceren, weer rustig verder drinken: ook onbewust gemaakte werken worden immers beschermd.

Vorige week zijn de hoogleraren IT en Recht Richard de Mulder en Rik Kaspersen en ikzelf geïnterviewd door Marcel Proos (journalist GPD) over het inbreken op computers door opsporingsambtenaren. Een samenvatting is hier terug te vinden.

Samen met enkele kantoorgenoten en Redhat heb ik een maandje geleden een seminar georganiseerd over juridische, strategische en commerciële aandachtspunten bij open source software, zoals onder meer open source policies. De sprekers waren Huub de Jong (Bird & Bird Den Haag), Alexander Duisberg (Bird & Bird München), Johan Krebbers (Global IT Architect Shell) en Christoph Linhart (Redhat). Zelf trad ik op als moderator. De door mijn kantoorgenoten gegeven presentaties zijn hieronder te vinden.

Momenteel werk ik samen met Maurits Westerik hard aan een Nederlandse vertaling van de General Public License v.3 (tekst en commentaar). Stuur me een mail als je interesse hebt in het eindresultaat of bepaalde kwesties aan de orde wilt stellen.

presentatie-alexander-duisberg

presentatie-huub-de-jong